Nach § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB können öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn eine Wettbewerbsverzerrung daraus resultiert, dass das Unternehmen bereits in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens einbezogen war, und diese Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann. Vor diesem Hintergrund ordnet § 7 Abs. 1 VgV im Falle der Teilnahme von vorbefassten Unternehmen bzw. Projektanten am Vergabeverfahren an, dass der öffentliche Auftraggeber angemessene Maßnahmen zu ergreifen hat, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme dieses Unternehmens nicht verzerrt wird.
Dieselbe Zielrichtung verfolgt auch § 10 Abs. 2 VSVgV, wonach der Auftraggeber sicherstellen muss, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme eines Bieters nicht verfälscht wird, wenn dieser Bieter den Auftraggeber vor Einleitung des Vergabeverfahrens beraten oder sonst unterstützt hat. Der Ausschluss eines vorbefassten Bieters als einschneidende Maßnahme kommt damit nur im Sinne einer ultima ratio in Betracht. Hat ein Unternehmen oder dessen Nachunternehmer an der Erstellung der Vergabeunterlagen mitgewirkt, rechtfertigt dieser Umstand für sich genommen daher nicht den Ausschluss vom Vergabeverfahren. Darauf weist die Vergabekammer Bund in ihrem Beschluss vom 18.09.2023 – VK 2-68/23 hin.
Sachverhalt
Die Antragsgegnerin schrieb auf der Grundlage der VSVgV Leistungen der Baufeldlogistik bzw. die Neuordnung einer Baufeldinfrastruktur aus. Für die Vorbereitung des Vorhabens und des Vergabeverfahrens sowie dessen Durchführung beauftragte die Antragsgegnerin einen Projektsteuerer. Dieser beauftragte die Beigeladene als Nachunternehmerin, die mit Aufgaben der Planung der Baulogistik befasst war. Der Nachunternehmerin nahm anschließend am Vergabeverfahren teil. Zuschlagskriterien sollten gemäß Wertungsmatrix zum einen die „Aussagen im Angebot zur Einhaltung von Terminen und Kosten" (40% Anteil an der Gesamtwertung) und zum anderen das Honorarangebot (60% Anteil an der Gesamtwertung) sein. Im Rahmen der „Aussagen im Angebot zur Einhaltung von Terminen und Kosten" wurde in der Wertungsmatrix unter anderem das Unterkriterium "1.3 Durchdringung des Projektinhaltes/Nennung eigener Lösungsansätze" (Untergewichtung 20% bzw. 8% Anteil an der Gesamtwertung)" aufgeführt. Die Antragsgegnerin beabsichtigte, der Nachunternehmerin den Zuschlag zu erteilen. Ein anderer Bieter griff die beabsichtigte Zuschlagserteilung mit der Begründung an, die Beigeladene sei als Nachunternehmerin des Projektsteuerers eingesetzt worden. Daher sei sie als Projektantin in die Erstellung der Vergabeunterlagen, genauer der Ausführungsplanung und die Erstellung des Leistungsverzeichnisses für die Baustellenlogistik, eingebunden gewesen und damit auszuschließen.
Entscheidung
Ohne Erfolg! Die Nachunternehmerin war nach Auffassung der Vergabekammer Bund nicht vom Vergabeverfahren gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB auszuschließen. Ein solcher Ausschluss setze voraus, dass die Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden könne. Zwar habe die beigeladene Nachunternehmerin für die Antragsgegnerin den wesentlichen Teil der Vergabeunterlagen erstellt, darunter für die spätere Angebotsbearbeitung zentrale Dokumente wie den Generalablaufplan, das Leistungsverzeichnis, die Aufgaben- und Leistungsbeschreibung sowie diverse Planungsunterlagen und das Baustellensicherheitskonzept. Daraus resultiert grundsätzlich auch ein relevanter Informationsvorsprung, den die Antragsgegnerin erkannt und dadurch auszugleichen versucht hat, dass sie die der Beigeladenen im Zuge der von ihr erstellten Vergabeunterlagen bekannten Unterlagen allen Bietern mit den Vergabeunterlagen zugänglich gemacht hat.
Zwar hat die Antragsgegnerin damit den sich für die Beigeladenen aus der schlichten Kenntnis der Vergabeunterlagen ohne Weiteres ergebenden Wettbewerbsvorsprung durch die Offenlegung im Rahmen der Vergabeunterlagen insoweit ausgeglichen, als alle Bieter in die Lage versetzt worden sind, die in den Vergabeunterlagen dokumentierten Informationen in gleicher Weise ihren Angebote bzw. Präsentationen zugrunde legen zu können. Dieser Informationsausgleich reicht aber noch nicht, um den im Hinblick auf die Beigeladene bestehenden Wettbewerbsvorteil in gebotenem Maße auszugleichen.
Hier sei unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die Streichung des qualitativen Unterkriteriums 1.3 (Entwicklung eigener Lösungsansätze) das ausreichende, aber auch gebotene Mittel ist, um die sich aus der Vorbefasstheit des Nachunternehmers ergebende Wettbewerbsverzerrung zu beseitigen.
Praxishinweis
Die Entscheidung verdeutlicht, dass der Ausschluss eines vorbefassten Unternehmens bzw. Projektanten nur das letzte Mittel ist. Öffentliche Auftraggeber müssen jeweils im konkreten Fall prüfen, welche weniger einschneidenden Maßnahmen möglich sind.
Hat ein Unternehmen oder dessen Nachunternehmer an der Erstellung der Vergabeunterlagen mitgewirkt, rechtfertigt dieser Umstand für sich genommen nicht den Ausschluss vom Vergabeverfahren. Gleichwohl ist von einem wettbewerbsverzerrenden Informationsvorsprung auszugehen, dessen Ausgleich im Einzelfall vergaberechtlichen Grundsätzen genügen muss. Die bloße Offenlegung der vom vorbefassten Unternehmen erstellten Vergabeunterlagen genügt grundsätzlich, um einen strukturellen Erkenntnisvorteil auszugleichen.
